Každá banka by měla mít ambici důsledně dodržovat pro ni závazné mezinárodní sankce. Z pohledu banky se sídlem v České republice, resp. organizační složky zahraniční banky působící v České republice bude pro tyto účely klíčový český zákon č. 69/2006 Sb., o provádění mezinárodních sankcí, který stanoví sankční autority, vymezuje samotné mezinárodní sankce a jejich dopad a definuje další pojmy nezbytné pro jejich aplikaci[i].
Problematika mezinárodních sankcí – stručně
Platí, že mezinárodními sankcemi se ve smyslu českého práva rozumí opatření (zakazující, přikazující či omezující povahy) vyplývající z (a) rozhodnutí Rady bezpečnosti OSN, z (b) rozhodnutí přijatých na základě Smlouvy o EU o společné zahraniční a bezpečnostní politice (dále jen „Smlouva o EU“), z (c) přímo použitelných předpisů Evropských společenství anebo z (d) přímo použitelných předpisů EU, z (e) rozhodnutí přijatých na základě Smlouvy o EU anebo z (f) rozhodnutí (české) vlády o zařazení na vnitrostátní sankční seznam. Za mezinárodní sankce se tak pro účely výše uvedeného zákona považují i české vnitrostátní sankce, o kterých rozhodla česká vláda, a to na základě zákona č. 1/2023 Sb., o omezujících opatřeních proti některým závažným jednáním uplatňovaných v mezinárodních vztazích (sankční zákon). Český vnitrostátní sankční seznam je zveřejněn na stránkách Ministerstva zahraničí ČR[ii].
Pro naše účely není důležité původ povinně dodržovaných sankcí rozlišovat, jak bylo výše uvedeno, za mezinárodní sankce zákon považuje i ty české vnitrostátní, platí tedy obecný závěr, že veškeré tyto sankce vyplývající z výše citovaných důvodů (díky oběma citovaným zákonům) jsou na území České republiky povinně aplikovatelné a každý jejich adresát je povinen zajistit jejich dodržení. Navíc banky, které působí ve vícero zemích a v různých jurisdikcích (a to je v dnešní době většina) ať už přímo prostřednictvím svých zahraničních poboček anebo nepřímo prostřednictvím svých dceřiných či jinak propojených společností, mají povinnost dodržovat vždy podle země, ve které působí, veškeré zde na ni dopadající lokální sankce. Často tedy svá sankční pravidla (a smluvní sankční klausule) zobecňují, rozšiřují, resp. tvoří jako souhrn všech povinně použitelných sankcí, které vydávají všechny relevantní mezinárodní sankční autority[iii], stejně jako vycházejí ze všech relevantních a aplikovatelných lokálních jurisdikcí.
Dalším důvodem pro rozšíření sankčních klausulí bude i požadavek na technické vypořádání mezinárodních plateb mezi korespondenčními bankami, které se nacházejí v různých zemích, typicky v případě plateb v amerických dolarech (USD) či v britských librách (GBP). V řetězci bank, např. při platební transakci v USD, bude nutně někde figurovat americká banka, byť vztah např. české banky (v našem případě české pobočky zahraniční banky) k ní bude bude zprostředkovaný, tj. „oddělen“ její ovládající (mateřskou) společností, resp. zřizovatelem. Protože mateřská společnost, resp. zřizovatel zahraniční pobočky budou mít svůj přímý korespondenční vztah sjednaný s americkým korespondentem (v našem příkladu), bude i její dceřiná společnost, resp. její zahraniční pobočka, povinna dodržovat i americká sankční pravidla vydávaná Úřadem pro kontrolu zahraničních aktiv USA, tzv. pravidla OFAC. Přeneseně (nepřímo) se tedy tato povinnost vztáhne zpravidla i na banku jí ovládanou, resp. na zahraniční pobočku. Obdobný přístup se uplatní i pro vypořádání plateb v britských librách. Banky tedy budou běžně deklarovat (a vynucovat) i dodržovaní Britského sankčního seznamu vydávaného ministerstvem financí Spojeného království.
V řadě např. syndikovaných úvěrových smluv používaných pro nadnárodní korporace a celo-skupinové financování se z těchto důvodů setkáme i se zahrnutím japonského sankčního seznamu do klientských smluvních vztahů. Okruh sankcí se tedy z výše uvedených důvodů může dramaticky rozšířit, a to významně nad rámec stanovený zákonem. A aby toho nebylo málo, banky nadto vedou i své vlastní „black listy“, tj. interní sankční seznamy a uplatňují specifické procesní (investigativní) postupy, které mají za cíl maximálně eliminovat rizika banky spojená s příp. porušením mezinárodních sankcí. Často tedy banky vyhodnocují i jen hrozící, nepřímé či zprostředkované porušení sankcí (tj. existenci tzv. sankčního nexusu) za jejich porušení (!), tj. aplikují sankční pravidla často extenzivně.
Soudní spor o aplikaci sankční klausule v dokumentárním akreditivu
V rámci diskusí nad vlastními modelovými sankčními klausulemi, použitelnými v textech dokumentárních bankovních instrumentů (zejm. v bankovních zárukách či dokumentárních akreditivech či přímo v klientských smlouvách) jsme v rámci screeningu zahraničních zdrojů narazili na opakovaně citovaný a popisovaný případ soudního sporu, který se týkal aplikace sankční klausule v dokumentárním akreditivu (L/C).
V tomto případě došlo ze strany potvrzující banky[iv] k odmítnutí plnění z dokumentárního akreditivu, a to z důvodů bankou tvrzené kolize s mezinárodními sankcemi (přestože byly ostatní podmínky pro výplatu řádně splněny). Beneficient se soudně bránil a před odvolacím soudem uspěl. I když v této věci rozhodovaly pro nás exotické singapurské soudy a aplikovalo se (dle všeho) singapurské právo, případ samotný a argumentace soudů obou stupňů jsou dle našeho názoru natolik zajímavá i pro naše prostředí, že stojí za to se s tímto případem seznámit. O co konkrétně tedy šlo[v]?
Obchodní společnost Kuvera Resources Pte Ltd (dále jako “Kuvera”) poskytla peněžní prostředky indonéské společnosti PT Borneo Guna Energi (dále “Prodávající”), která uzavřela smlouvu na prodej uhlí se společností ve Spojených arabských emirátech, společností Oilboy DMCC (dále “Kupující”). Prostředky umožnily Prodávajícímu koupit uhlí, které následně prodal Kupujícímu, uhlí mělo být dopraveno do Pákistánu. Podle kupní smlouvy Kupující zaplatil za uhlí prostřednictvím dvou neodvolatelných dokumentárních akreditivů (dále “Akreditivy”). Společnost Kuvera byla uvedena jako beneficient obou Akreditivů. Akreditivy byly vystaveny bankou v Dubaji, která určila JPMorgan Chase Bank, NA, resp. její singapurskou pobočku (dále “JPMorgan”) za avizující banku, JPMorgan následně Akreditivy i potvrdila[vi]. Potvrzení Akreditivů ze strany JPMorgan obsahovalo i sankční klauzuli JPMorgan, která zněla následovně:
[JPMorgan] musí dodržovat všechny sankce, embarga a další zákony a předpisy USA a dalších příslušných jurisdikcí, pokud nejsou v rozporu s těmito americkými zákony a předpisy (‘příslušná omezení’). Pokud budou předloženy dokumenty týkající se jakékoli země, subjektu, plavidla nebo jednotlivce uvedeného na seznamu nebo jinak podléhajícího jakémukoli příslušnému omezení, nebudeme odpovědní za jakékoli zpoždění nebo neprovedení platby, zpracování nebo vrácení těchto dokumentů ani za jakékoli související zveřejnění informací. (“Sankční klauzule”)[vii]
Když společnost Kuvera předložila dokumenty k proplacení Akreditivů, JPMorgan provedla své interní šetření. Na základě svého interního vyšetřovacího procesu JPMorgan zjistila, že plavidlo zapojené do příslušné kupní smlouvy (převážející uhlí) pod jménem Omnia (dále “Plavidlo”) bylo zahrnuto na interní sankční seznam banky, který obsahoval mj. jména různých subjektů a plavidel, u kterých JPMorgan identifikovala i tzv. sankční nexus (vazbu či vztah) anebo sankční riziko (potenciální vztah, či vztah nepřímý)[viii] ("Sankční seznam JPM"). JPMorgan z důvodu kolize se Sankčním seznamem JPM odmítla platbu z Akreditivů pro společnost Kuvera provést, přestože jinak předložené dokumenty, jak JPMorgan potvrdila, byly v souladu s podmínkami Akreditivů. Tento Sankční seznam JPM nebyl přístupný veřejnosti. Společnost Kuvera podala proti rozhodnutí JPMorgan o odmítnutí platby proti vyhovující prezentaci dokumentů žalobu.
Singapurský soud, který rozhodoval tento případ v prvním stupni (“Soud”), souhlasil s hodnocením JPMorgan, že Sankční klauzule opravňovala JPMorgan odmítnout platbu společnost Kuvera. Zejména při výkladu fráze “nebo jinak podléhající jakémukoli příslušnému omezení” soudce Soudu souhlasil s JPMorgan, že banka se mohla spoléhat na své interní hodnocení nepřímých důkazů týkajících se skutečného, byť domnělého, vlastnictví Plavidla. JPMorgan dle svého Sankčního seznamu evidovala plavidlo „Omnia“ jako plavidlo s pravděpodobným skutečným vlastníkem v Sýrii, tj. tento vztah byl vyhodnocen jako kolizní s americkými sankcemi proti Sýrii. Je však podstatné uvést, že namítané syrské vlastnictví plavidla bylo evidováno od roku 2015, v roce 2019 bylo plavidlo přeregistrováno a tehdy provedený screening vlastnictví plavidla nepřinesl průkazné výsledky. Dokumenty k proplacení byly předloženy během listopadu 2019. JPMorgan se dále spoléhala na svou (následnou) komunikaci s OFAC (tj. po odmítnutí proplacení Akreditivů), který nepřímo podpořil postup JPMorgan. Soudce Soudu tedy akceptoval postup JPMorgan, v podstatě soudce Soudu přijal subjektivní přístup při výkladu Sankční klauzule.
Přezkoumání rozhodnutí odvolacím soudem
Při odvolání singapurský odvolací soud (dále “Odvolací soud”) pro účely svého rozhodnutí zformulovat tři následující otázky:
- Jaký je skutečný účel sankčních klausulí?
- Byla Sankční klausule JPMorgan v souladu s obchodním účelem potvrzení Akreditivů?
- Unesla JPMorgan důkazní břemeno pro oprávněné použití Sankční klausule v rámci potvrzených Akreditivů?
Primárně Odvolací soud uvedl, že Sankční klausule musí být konturována objektivně a že odvolání se na skutečné vlastnictví Plavidla musí být rovněž určeno objektivně. Plavidlo nebylo prokazatelně uvedeno na Seznamu OFAC ale pouze na Seznamu JPM. JPMorgan tedy musela prokázat (a unést důkazní břemeno), že v případě Plavidla šlo o subjekt „jinak podléhající jakémukoli příslušnému omezení“, jak předvídala Sankční klausule. Podle Odvolacího osudu JPMorgan své důkazní břemeno neunesla, a to z následujících důvodů:
- JPMorgan akceptovala přístup založený na riziku svého rozhodnutí, že Plavidlo Omnia je/bude pravděpodobně ve vlastnictví osob pocházejících ze Sýrie. Tím, že se JPMorgan rozhodla spoléhat na svůj interní seznam (na rozdíl od seznamu OFAC) jako součást postupu prověřování sankcí, musela přijmout riziko, že takové spoléhání se nemusí být dostatečné k prokázání svého důkazního břemene.
- Poté, co JPMorgan odmítla proplatit Akreditivy společnosti Kuvera, JPMorgan komunikovala s OFAC, od které se snažila získat zpětné odůvodnění svého odmítnutí platby. OFAC odpověděl prohlášením, že by došlo k porušení předpisů OFAC, kdyby byla platba pro společnost Kuvera provedena s ohledem na šetření JPMorgan. Odvolací soud však poznamenal, že toto provedení by vyžadovalo, aby strany u soudu prokázaly, k jakému zjištění by OFAC sám dospěl na základě převážně nepřímých důkazů. Takový přístup, který odrážel úvahy JPMorgan o možných rizicích kolize se sankcemi byl pro Odvolací soud bez dalšího neuspokojivý a nespravedlivý.
- Zejména však – jak dovodil Odvolací soud – neexistoval žádný objektivní důkaz, který by podporoval rozhodnutí JPMorgan, že Plavidlo Omnia bylo v roce 2019 skutečně vlastněno osobami ze Sýrie. JPMorgan mj. sama uznala, že nepřímé důkazy, které zjistila při svém šetření, ukazují na pokračující možné syrské vlastnictví Plavidla Omnia v roce 2019, byly „neprůkazné“.
Odvolací soud proto rozhodl, že společnost JPM nebyla oprávněna se dovolávat Sankční klausule, tj. nebyla oprávněna k odmítnutí proplacení Akreditivů společnosti Kuvera po řádném předložení dokumentů, protože neprokázala objektivní naplnění vlastní Sankční klausule.
Závěr
Co plyne z výše uvedeného? Jak tedy formulovat sankční klausuli, resp. jaký uplatnit přístup v rámci interního vyhodnocování kolize se sankcemi, resp. hrozící rizika? Sankční klausule se dle našeho názoru může odvolávat nejen na různé oficiální sankční seznamy, tj. nejenom na ty, které by se aplikovaly automaticky jako přímo závazné – v našem případě půjde primárně o sankce Rady bezpečnosti OSN, EU sankce či české vnitrostátní sankce – ale i na sankční seznamy jiných zahraničních autorit (zejména např. OFAC). Přípustné by měly být i odvolávky na příp. interní bankovní či skupinové bankovní sankční seznamy. V případě posledně jmenovaných však bude mít banka povinnost objektivně prokázat (unést důkazní břemeno), že došlo k jejich porušení. Nepřímé, domnělé či neprůkazné porušení sankcí (např. při odmítnutí placení dle abstraktní bankovní záruky) by nemělo obstát.
V dalším příspěvku se podíváme na toto téma z pohledu doporučení Mezinárodní obchodní komory (ICC)[ix] a ukážeme si, že přístup k aplikaci sankčních klausulí může být ještě úplně jiný.
[i] Česká organizační složka slovenské banky by dále měla optimálně dodržovat i slovenský zákon č. 289/2016 Z.z., o vykonávání mezinárodních sankcích, resp. veškeré příslušné slovenské sankční předpisy. Vzhledem k de facto identické právní úpravě nezpůsobuje tento požadavek žádné praktické problémy.
[iii] Vedle v úvodu zmíněných sankčních autorit, které jsou závazné pro subjekt se sídlem v Česku, se tak můžeme dále potkat s dalšími sankčními autoritami, jejichž sankční seznamy jsou dobrovolně dodržovány, typicky jde o (zejména) Úřad pro kontrolu zahraničních aktiv Spojených států amerických, tzv. OFAC, či o Ministerstvo financí Spojeného království Velké Británie a Severního Irska.
[iv] Banka, která dokumentární akreditiv potvrdí, vstupuje do platebního závazku vedle vystavující banky, je tedy povinna v případě řádné prezentace dokumentů akreditiv(y) honorovat (proplatit).
[v] Při popisu singapurské soudní kauzy jsem vycházel primárně ze shrnutí, které sepsal Dr. Nur Hijazi Jaffar, advokát z kanceláře Stephenson Harwood v časopise CIF Weekly – issue 58 – Singapore Court of Appeal decision in Kuvera Resources Pte Ltd v JPMorgan Chase Bank, NA. Viz:
Commodities in Focus Weekly: Singapore Court of Appeal decision in Kuvera Resources Pte Ltd v JPMorgan Chase Bank, NA (shlegal.com) a dále ze shrnutí pí. Weiyi Tan, advokátky z kanceláře Clyde&Co uveřejněném v článku s názvem „Singapore Court of Appeal hands down decision on sanctions clause in Letter of Credit, publikovaný na následujících webových stránkách: Singapore Court of Appeal hands down decision on sanctions clause in Letters of Credit : Clyde & Co (clydeco.com)
[vi] O důsledcích potvrzení připomínám druhou poznámku pod čarou.
[vii] [JPMorgan] must comply with all sanctions, embargo and other laws and regulations of the U.S. and of other applicable jurisdictions to the extent they do not conflict with such U.S. laws and regulations ('applicable restrictions'). Should documents be presented involving any country, entity, vessel or individual listed in or otherwise subject to any applicable restriction, we shall not be liable for any delay or failure to pay, process or
return such documents or for any related disclosure of information.
[viii] Identifikace tzv. „sankčního nexusu“ není z pohledu banky vůbec banální, ba naopak. Příkladem může být např. následující situace: Klient bude požadovat po bance realizaci platby v USD do Ruska, a to ve prospěch subjektu, který (i) není uveden na sankčním seznamu, ale (ii) je dle dostupných informací státní podnik, tedy subjekt pod kontrolou Ruské federace, přičemž na základě 13. sankčního balíčku EU byl stanoven zákaz provádění transakcí s právnickými osobami či orgány, které jsou usazeny v Rusku a jsou pod veřejnou kontrolou nebo ve vlastnictví ruského státu. Tuto situaci lze hodnotit buď jako přímo kolizní s režimem sankcí anebo jako jako implicitní (nepřímý) dopad sankcí na tento subjekt, který není jinak uveden na sankčním seznamu. V každém případě by banka takovou transakci realizovat neměla, je namístě – z pohledu banky – uplatnit extenzivní výklad sankčních pravidel.
[ix] Consolidated ICC Guidance on the use of sanctions clauses in trade finance-related instruments subject to ICC rules, ICC 2022.
Diskuze k článku ()