Této otázce se článek věnuje ve třech částech. První část shrnuje spor o podstatu práva v teorii mimořádného vládnutí, přičemž jednotlivé přístupy teoretiků mimořádného vládnutí odvisí od příslušných závěrů jednotlivých právněteoretických a právněfilosofických směrů. Z tohoto důvodu článek volí jako své teoretické východisko normativní institucionalismus Oty Weinbergera a Neila MacCormicka, obohacený o postřehy plánovací teorie právní Scotta Shapiro. Druhá část článku proto zhodnotí pojem mimoprávnosti z pozic těchto teorií, přičemž dojde k závěru, že pojem mimoprávnosti má ve skutečnosti dvojí charakter - mimoprávnost v prostém smyslu a mimoprávnost v kvalifikovaném smyslu (mimozákonnost). Třetí část článku je následně věnována prosté mimoprávnosti mimořádného vládnutí, a to konkrétně jednak kritice tzv. excepcionalistického decisionismu v interpretacích děl Carla Schmitta a Giorgio Agambena, jednak tzv. excepcionalistického republikanismu. Pozornost je věnována i problematice tzv. právních černých děr. U všech těchto přístupů dochází článek k tomu, že nejsou schopny plnohodnotně obhájit esenciální prostou mimoprávnost mimořádného vládnutí. Následně článek přináší dodatečné argumenty proti chápání mimořádného vládnutí jako zcela mimoprávního. Nejprve ukazuje, jaký je obecný vliv praktických informací na lidská jednání, tedy i na mimořádné vládnutí. Posléze dovozuje, že mimoprávnost mimořádného vládnutí není přijatelná pro systémový přístup k právu. Nakonec článek odmítá mimoprávnost mimořádného vládnutí poukázáním na institucionální skutečnost práva, zejména s ohledem na naše historické zkušenosti s mimořádným vládnutím a aktuální institucionální realitu.
Úvod
Pokud sledujeme vývoj právní vědy, lze říci, že se v čase střídá zájem o jednotlivá její témata. Hlavní pozornost nauky se pak upíná především k těm právním otázkám a jevům, které jsou aktuální vzhledem kespolečenskému kontextu, v němž právo působí. Současná celosvětová pandemie nemoci covid-19 tak dala vzniknout nové vlně zájmu o jedno z tradičních témat právní a ústavní teorie, jímž je mimořádné vládnutí. Opět se nám vrací diskuse o základních myšlenkách a přístupech teorie mimořádného vládnutí, navazující na dvě předešlé nejvýznamnější vlny zájmu o tento obor - dobu po první světové válce a dobu po 11. září 2001.
Jedním ze základních témat teorie mimořádného vládnutí, které ani zdaleka neztratilo na svém významu a naléhavosti, je otázka, zda mimořádné vládnutí probíhá ve sféře práva, anebo je fenoménem mimoprávním, extralegálním. Problém mimoprávnosti mimořádného vládnutí je nicméně třeba zkoumat prostřednictvím odpovědí na dvě otázky, které jsou od sebe oddělené, avšak na sebe navázané. První otázkou je, zda se mimořádné vládnutí pohybuje mimo právo ze samotné své podstaty, pojmově, tedy i nutně. V takovém případě jde o mimoprávnost esenciální.[1] Pokud tomu tak není, nabízí se druhá, navazující otázka: není-li mimoprávnost mimořádného vládnutí jeho esenciálním znakem, nemá býti přesto preferována? Jinými slovy, není, z nejrůznějších důvodů, lepší, aby mimořádné vládnutí probíhalo mimo právo? Zde již půjde o mimoprávnost preferenční.[2]
Předmětem této práce je řešení první otázky, tj. esenciální mimoprávnosti mimořádného vládnutí, konkrétně pak prokázání, že představa, že mimořádné vládnutí probíhá z podstaty zcela, úplně a vždy mimo jakékoliv právo (plně extralegálně), je mylná. Přestože by se, zejména právnické komunitě, mohlo zdát, že řešení této otázky je zbytečné a jde pouze o boj s jakýmsi slaměným panákem, opak je pravdou. V zahraniční teoretické debatě je totiž poměr mimořádného vládnutí k právu dlouhodobě předmětem intenzivních kontroverzí.[3] Názory a koncepce různých teoretiků mimořádného vládnutí byly totiž interpretovány právě jako esenciálně mimoprávní, přičemž s nimi tak bylo v odborném diskurzu i zacházeno, i pokud byl jejich původní, originální smysl odlišný (viz dále). Za esenciálně mimoprávní pak mimořádné vládnutí považují i jiné společenskovědní obory;[4] je tudíž velmi žádoucí přinést i právnický pohled na věc.
Za účelem řešení otázky esenciální prosté mimoprávnosti mimořádného vládnutí se článek rozděluje do tří hlavních částí. První část shrnuje spor o podstatu práva, avšak nikoliv všeobecně, nýbrž pouze v rámci teorie mimořádného vládnutí. Jak však bude ukázáno, odvisí jednotlivé přístupy teoretiků mimořádného vládnutí od příslušných závěrů jednotlivých právněteoretických směrů.[5] Proto, aby bylo vůbec možné naše téma uchopit i jinak než srovnáním jednotlivých názorů, je třeba zvolit jednoznačný teoretický základ. Tím pro nás bude právněpozitivistická teorie normativního institucionalismu Oty Weinbergera a Neila MacCormicka, obohacená o postřehy plánovací nauky právní (Planning Theory of Law) Scotta Shapira. Druhá část článku proto zhodnotí pojem mimoprávnosti z pozic těchto teorií, přičemž dojde k poznání, že mimoprávnost má ve skutečnosti dvojí charakter - mimoprávnost v prostém smyslu a mimoprávnost v kvalifikovaném smyslu. Třetí část článku je následně věnována rozboru prosté mimoprávnosti mimořádného vládnutí, a to konkrétně kritice tzv. excepcionalistického decisionismu a tzv. excepcionalistického republikanismu. Dále článek přinese dodatečné argumenty proti chápání mimořádného vládnutí jako zcela mimoprávního. Nejprve posoudí, jaký je obecný vliv praktických informací na lidská jednání, tedy i na mimořádné vládnutí. Posléze dovodí, že mimoprávnost mimořádného vládnutí je méně přijatelná pro systémový přístup k právu. Nakonec odmítne mimoprávnost mimořádného vládnutí poukázáním na institucionální skutečnost práva, zejména s ohledem na naše historické zkušenosti s mimořádným vládnutím a aktuální institucionální realitu.
Argumentace obsažená v tomto článku směřuje k jedinému závěru: představa prosté mimoprávnosti mimořádného vládnutí v jeho esenciální podobě není správná. Z institucionální perspektivy totiž vždy bude existovat právní norma (právní normy), které budou komunikovat alespoň nějakou praktickou informaci pro mimořádné vládnutí, a tedy že představa právního vakua, v němž se má mimořádné vládnutí ze své podstaty pohybovat, není udržitelná. To ovšem v žádném případě neznamená, že mimořádné vládnutí bude probíhat vždy v souladu s právním řádem. Naopak. Odmítnutím představy o esenciální prosté mimoprávnosti mimořádného vládnutí, tj. že mimořádné vládnutí je z podstaty věci fenoménem existujícím mimo jakékoliv právo, ke kterému právo nemůžeme jakýmkoliv způsobem vztáhnout, vůbec umožňujeme hodnocení mimořádného vládnutí v konkrétním případě jako souladného s právním řádem, anebo jako protiprávního. Závěrem je třeba podotknout, že rozsah našeho poznání bude s ohledem na přínosnost pro českou právní vědu zúžen na ústavní republiky, tedy demokratické právní státy s republikánskou státní formou.
Mimoprávnost v teorii mimořádného vládnutí
Není pravděpodobně spornějšího tématu v jurisprudenci než zkoumání samotného pojmu a podstaty společenského jevu zvaného právo.[6] Úvahy na toto téma zaměstnaly generace právních vědců, daly vzniknout bezpočtu nejrůznějších teorií a tím či oním způsobem ovlivnily nejen právní praxi, nýbrž společnost samotnou. Lze proto konstatovat, že v obecné teorii práva, tuzemské[7] i zahraniční,[8] neexistuje jediné a jednotné chápání toho, co považovat za právo a za jeho jednotlivé prvky. Nejinak tomu je i v teorii mimořádného vládnutí. Zde lze identifikovat přinejmenším tři nejvýraznější přístupy k chápání práva a jeho skladebních prvků ve vztahu k mimořádnému vládnutí, které v podstatě navazují na příslušné závěry právní teorie a filosofie. Tyto přístupy označme za přístup přirozenoprávní, legalistický a justiční.[9]
Přístup přirozenoprávní
Přístup legalistický
Druhý přístup ztotožňuje právo se systémem právních norem, které jsou výlučně obecné, nikoliv ad hoc a zcela neurčité,[21] a zároveň se nacházejí v zákonech a v navazujících právních předpisech (tzv. teze identity),[22] v případě angloamerického systému pak i v soudních precedentech. Jde o velmi vlivnou koncepci, především v oblasti kontinentální právní kultury.[23] Hlavní teze tohoto přístupu v teorii mimořádného vládnutí spočívá na tvrzeném protikladu normy, mající charakter práva, a aktu mimořádného vládnutí (opatření, mimořádného nařizování), kterému se takový charakter upírá.[24] Akt mimořádného vládnutí proto nemá kvalitu práva, neboť není výlučně obecný a zároveň nejde o součást právního předpisu. Současně nejde o běžný akt veřejné správy, neboť chybí jeho relativně striktní navázanost na zákonnou právní úpravu. Důsledkem tohoto přístupu tak je vykázání mimořádného vládnutí do sféry mimo právo.
Je zřejmé, že toto legalistické chápání práva není univerzálním, neboť vychází z konkrétních historických zdrojů z 19. století.[25] Jednak ze snahy odstranit právní pluralismus po Velké francouzské revoluci prostřednictvím obecné zákonné regulace,[26] jednak ze specifické ústavní situace v německých zemích, kdy se pomocí koncepce obecného zákona jako ústředního prvku právního státu snažilo měšťanstvo prosadit svůj podíl na výkonu veřejné moci.[27] Není tedy správné, pokud se koncepce práva, která stojí na specifické situaci moderních států 19. a 20. století, začne chápat jako koncepce výlučná.[28] Neumožní nám totiž, jak poznamenali Scott Shapiro a Oona Hathaway, označit za "právo" mnohé normativní systémy včetně jejich jednotlivých prvků, které jako právo byly vždy chápány (např. současné mezinárodní právo veřejné nebo právní systémy v období starověku, středověku a raného novověku).[29],[30]
Pokud jde navíc o nezbytnost obecnosti právní normy, pak je třeba mít na paměti, že norma nemusí být nutně obecnou (na rozdíl od pravidla);[31] chápeme-li právo převážně jako soubor plánů pro lidské jednání, pak si lze představit normativní systém složený podstatně z individuálních plánů.[32],[33] Je ale jisté, že kinstitucionalizaci jsou dominantně způsobilé normy obecné.[34] Ze zkušenosti s mimořádným vládnutím ovšem víme, že akty mimořádného vládnutí jsou velmi často obecné;[35] legalistickému chápání práva tak vadí spíše zvláštní právní forma těchto aktů, případně též jejich větší míra konkrétnosti[36] či omezená opakovatelnost jejich užití.
Článek byl publikován v časopisu Právník č. 6/2022. Pokračování je dostupné zde.
[1] Srov. CORBETT, R. J. Suspension of Law during Crisis. Political Science Quarterly. 2012, Vol. 127, No. 4, s. 628.
[2] Ibidem.
[3] Srov. SCHEPPELE, K. L. Legal and Extralegal Emergencies. In: WHITTINGTON, K. E. - KELEMEN, D. R. - CALDEIRA, G. A. The Oxford Handbook of Law and Politics. Oxford: Oxford University Press, 2010, s. 165-166. RAMRAJ, V. V. No doctrine more pernicious? Emergencies and the limits of legality. In: RAMRAJ, V. V. (ed.). Emergencies and the Limits of Legality. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, s. 4 an. SARAT, A. Introduction: Toward New Conceptions of the Relationship of Law and Sovereignty under Conditions of Emergency. In: SARAT, A. (ed.). Sovereignty, Emergency, Legality. Cambridge: Cabridge University Press, 2010, s. 3 an. RAMRAJ, V. V. - GURUSWAMY, M. Emergency powers. In: TUSHNET, M. - FLEINER, T. - SAUNDERS, Ch. Routledge Handbook of Constitutional Law. Abingdon: Routledge, 2012, s. 85.
[4]Srov. např. tzv. realistickou teorii mezinárodních vztahů, jež kupříkladu jednání americké administrativy za kubánské raketové krize v roce 1962 chápala jako esenciálně mimoprávní. Srov. GROSS, O. - NÍ AOLÁIN, F. Law in Times of Crisis: Emergency Powers in Theory and Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, s. 110 an.
[5] Shodně RAMRAJ, V. V. Emergency Powers and Constitutional Theory. Hong Kong Law Journal. 2011, Vol. 41, No. 2, s. 484.
[6] Srov. HART, H. Pojem práva. Praha: Prostor, 2010, s. 17, a SHAPIRO, S. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 2011, s. 3 an.
[7] Srov. např. KNAPP, V. Teorie práva. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 40-50, či GERLOCH, A. Teorie práva. 8. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2021, s. 23 an.
[8] Srov. např. rozsáhlý přehled různých chápání práva v TAMANAHA, B. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford: Oxford University Press, 2001.
[9] Za zcela specifický, čtvrtý přístup k mimořádnému vládnutí lze označit teorii Martina Loughlina, který jej chápe jako součást droit politique, což je podle něj systém odlišný od práva pozitivního, zachyceného v legislativě (legalistický přístup), podle kterého rozhodují soudy (justiční přístup). Ve svých pozdějších pracích však konstatuje, že v současnosti mimořádné vládnutí již mimoprávně neprobíhá, což ale souvisí s přechodem převládající koncepce práva od tradiční law (soudcovské praktiky odlišující právno a politično) přes moderní legality (právo jako zákonodárství) k dnešní superlegality (právo jako soubor fundamentálních norem majících především povahu principů). Srov. LOUGHLIN, M. Political Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 2017, s. 6, 165-166.
[10] Srov. JAKAB, A. German Constitutional Law and Doctrine on State of Emergency. German Law Journal. 2005, Vol. 7, No. 5, s. 467-469. Jakab mezi zastánce této na stát orientované přirozenoprávní teorie ve své klasické verzi řadí Klause Sterna, Herberta Krügera, Hanse Nawiaskiho, Carla Schmitta, Paula Kirchhofa a Ulricha Scheunera. Přinejmenším u Schmitta je však situace složitější, jak je vidět z následujících řádků.
[11] Srov. TRÜMPLER, R. Notrecht. Eine Taxonomie der Manifestationem und eine Analyse des intrakonstitutionellen Notrechts de lege lata und de lege ferenda. Zürich: Schulthess, 2012, s. 37. Trümpler uvádí i jiné zdroje mimořádného vládnutí kromě přirozeného práva; jde ovšem stále o zdroje založené na kognitivistickém postoji k právu (rozum, legitimita jednání, právní cítění národa atp.).
[12] K modelu srov. GROSS, O. - NÍ AOLÁIN, F. Law in Times of Crisis: Emergency Powers in Theory and Practice, s. 87 an.
[13] Jistě nejen jeho. Kupříkladu Terry Nardin v podstatě zastává kognitivistický (nonpozitivistický) postoj kprávu, když váže platnost práva na morálku, jež je odvoditelná přímo z rozumu. Srov. NARDIN, T. Emergency Logic: prudence, morality and the rule of law. In: RAMRAJ, V. V. (ed.). Emergencies and the Limits of Legality, s. 99-104.
[14] Srov. DYZENHAUS, D. The Constitution of Law. Legality in a Time of Emergency. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, s. 7.
[15] DYZENHAUS, D. The Constitution of Law. Legality in a Time of Emergency, s. 60 an. (zvláště s. 63).
[16] K tezi oddělitelnosti viz SOBEK, T. Nemorální právo. Praha: Ústav státu a práva AV ČR, 2010, s. 260.
[17] Srov. DYZENHAUS, D. The Constitution of Law. Legality in a Time of Emergency, s. 10, 61.
[18] Srov. ibidem, s. 10, 61-62.
[19] Uvádí totiž, že jeho koncepce vlády práva je spíše specifikem common law systémů. V jeho práci se navíc objevují formulace umožňující zacházet odděleně s právem jako normativním systémem na straně jedné a vládou práva jako specifickým morálním projektem nebo koncepcí na straně druhé. Za účel vlády práva následně označuje vládu dobrého práva, přičemž se k němu společnost sama rozhodla volbou liberálnědemokratického uspořádání své existence (srov. DYZENHAUS, D. The Constitution of Law. Legality in a Time of Emergency, s. 4, 13, 19, 42, 220). Sám Dyzenhaus kritizuje především "ústavní pozitivismus"; má však na mysli legalistický přístup k pojetí práva (viz dále) v kombinaci s formalismem v právním (soudcovském) rozhodování. (srov. ibidem, s. 68).
[20] Byl proto podroben kritice, protože tím mj. míchá stanoviska přístupů Business as Usual a Model of Accomodation. Srov. SAGOS, N. C. Democracy, Emergency, and Arbitrary Coercion. A Liberal Republican View. Leiden - Boston: Brill, 2014, s. 82.
[21] K problematičnosti takového postoje srov. LOUGHLIN, M. Political Jurisprudence, s. 116.
[22] K této tezi srov. SOBEK, T. Nemorální právo, s. 261.
[23] Takto chápe právo jako soustavu obecných právních norem např. KNAPP, V. Teorie práva, s. 51, 149, ovšem s konstatováním, že obecnost právní normy není v literatuře všeobecně zastávána. Aleš Gerloch sice též definuje normu prostřednictvím znaku obecnosti, ale vedle toho uznává za významnou součást práva i právní principy; srov. GERLOCH, A. Teorie práva, s. 34-38.
[24] Srov. SCHMITT, C. Politická theologie. Praha: Oikoymenh, 2012, s. 14-15; SCHMITT, C. The Dictatorship of the President of the Reich According to the Article 48 of the Weimar Constitution. In: SCHMITT, C. Dictatorship. Cambridge - Malden: Polity Press, 2014, s. 214-216; BÖCKENFÖRDE, E. - W. The Repressed State of Emergency. The Exercise of State Authority in Extraordinary Circumstances. In: BÖCKENFÖRDE, E.-W. - KÜNKLER, M. - STEIN, T. - DUNLAP, T. Constitutional and Political Theory: Selected Writings. Oxford: Oxford University Press, 2017, s. 127.
[25] Ke konkrétní historické podmíněnosti legalistického chápání práva viz GÁBRIŠ, T. Preskriptívna teória práva. Metodológia aplikácie práva pre súčasnosť. Bratislava: VEDA, 2020, s. 19-20.
[26] THORNHILL, C. L. A Sociology of Constitutions. Cambridge: Cambridge University Press, 2011, s. 207.
[27] KLOKOČKA, V. Ústavní systémy evropských států. 2. vydání. Praha: Linde, 2006, s. 63-64.
[28] Sám Carl Schmitt, z jehož některých děl legalistické chápání práva v teorii mimořádného vládnutívychází (viz SCHEUERMAN, W. E. Survey Article: Emergency Powers and the Rule of Law After 9/11. The Journal of Political Philosophy. 2006, Vol. 14, No. 1, s. 65), později naznačil, že jde jen o jedno z mnoha chápání práva, které je historicky vázáno právě na koncepci buržoazního (liberálního) právního státu 2. poloviny 19. století. Srov. SCHMITT, C. Constitutional Theory. Durham - London: Duke University Press, 2008, s. 181-194; SCHMITT, C. Legality and Legitimacy. Durham - London: Duke University Press, 2004, s. 3 an.; SCHMITT, C. On the Three Types of Juristic Thought. Westport: Praeger, 2004, s. 43 an.
[29] HATHAWAY, O. - SHAPIRO, S. Outcasting: Enforcement in Domestic and International Law. The Yale Law Journal. 2011, Vol. 121, No. 2, s. 257 an. K tomu podobně srov. TAMANAHA, B. A General Jurisprudence of Law and Society, s. 204.
[30] O vadné identifikaci práva se zákonem, znemožňující považovat za součást práva např. i soudní rozsudky, psal již Kelsen. Srov. KELSEN, H. Ryzí nauka právní. Brno - Praha: Orbis, 1933, s. 36. Velmi výstižně píše i Merkl, že pokud by se ztotožnilo "zákonodárství s právotvorbou, tu byla by právní nauka vyčerpána naukou o zákonech". Viz MERKL, A. Obecné právo správní. Díl první. Brno: Orbis, 1931, s. 8.
[31] Srov. SHAPIRO, S. Legality, s. 41. K tomu shodně KELSEN, H. Všeobecná teorie norem. Vídeň - Brno: Masarykova univerzita, 2000, s. 22.
[32] Srov. SHAPIRO, S. Legality, s. 159.
[33] Stranou ponechme asi nejširší chápání práva, a to v socioprávním pozitivismu Briana Tamanahy, pro kterého je právo cokoliv, co daná společnost za právo označuje. I zde je tak možné si představit, že daná komunita bude za právo považovat i soubor individuálních mětí. Srov. TAMANAHA, B. A General Jurisprudence of Law and Society, s. 151 an.
[34] Srov. HOLLÄNDER, P. Základy všeobecné státovědy. 3. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012, s. 107.
[35] BÖCKENFÖRDE, E.-W. The Repressed State of Emergency. The Excercise of State Authority in Extraordinary Circumstances, s. 127.
[36] Otázka abstraktnosti a konkrétnosti je však otázkou míry, na rozdíl od obecnosti a individuálnosti. Srov. JAKAB, A. Problems of the Stufenbaulehre: Kelsen's Failure to Derive the Validity of a Norm from Another Norm. The Canadian journal of law and jurisprudence. 2007, Vol. 20, No. 1, s. 46.
Diskuze k článku ()